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陈XX贪污案
作者:范华勇律师    文章来源:www.zy148.net    点击数:    更新时间:2014-10-13

陈××贪污案

 

案情回放:

被告人陈××系中铁二局第一工程有限公司某处的处长,2010年该公司在承建杭瑞高速思南至遵义第三合同标段期间,陈××负责与地方人民政府协调土地征用补偿工作,工作期间,陈××伙同被告人田××等人以他人名义虚报地面积套取补偿款81252.54元,该款被两人私分。该案经贵州省思南县人民检察院反贪局侦查结束后,移送本院审查起诉,思南县人民检察院认为:陈××所在单位中铁二局第一工程有限公司系国有控股企业,陈××在该国有控股企业担任处长职务,其法律身份应为国家工作人员,其套取土地补偿款的行为构成贪污罪。2011年11月25日,思南县人民检察院向思南县人民法院提起公诉,指控陈××犯贪污罪,并建议法院在有期徒刑五年以上对其量刑。(注:   

陈××委托遵义山一律师事务所范华勇律师为其辩护。该案事实清楚,似乎没有辩护空间,但本着对当事人认真负责的职业要求,范律师认真研究了案情,发现了陈××的法律身份被检察院认定为国家工作人员可能存在错误,其身份不是国家工作人员,对其不能定贪污罪,只能认定为职务侵占罪,职务侵占罪性质较贪污罪轻,其刑期相应降至三年左右,如果辩护成功,可为陈××争取缓刑。范律师为此查阅了大量有关国家工作人员身份认定的法律规定和最高人民检察院、最高人民法院的相关司法解释,在此基础上拟定了辩护方案,为辩护作了充分的准备。

2011年11月23日思南县人民法院开庭审理本案,思南县人民检察院出庭公诉人员与范律师就陈××是否具备国家工作人员的身份展开激烈辩论。范律师认为陈××不是国家工作人员 ,其所犯之罪依法不应认定为贪污罪,只能认定为职务侵占罪。理由如下:

一、被告人陈××的身份不是国家工作人员。

《刑法》93条对国家工作人员的身份作了明确的规定,共分为三类:(1)国家机关中从事公务的人员, 即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员。(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。根据公诉人出示的第9组证据(贵州省工商行政管理局出具的书)证实陈××的工作单位中铁二局第一工程有限公司,系原国有企业中铁二局第一工程处改制而来的国有控股公司,因此,本案要定性为贪污,依照刑法93条之规定,必须有相关证据证明以下事实:(一)陈××系国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派人员;(二)陈××在国有控股公司中从事公务。但庭审中,公诉人并未对这两方面的事实进行举证,对陈××的身份,公诉人仅向法庭提交了2008年1月1日中铁二局第一工程有限公司聘用陈××的《劳动合同》书。该合同书上未明确其职务,仅明确其工作性质为流动,公司因生产工作需要可随时变更其工作地点(劳动合同第四条)。这样一份合同显然不足以证明陈××是受国有单位委派的人员。根据最高人民法院2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,委托是指:“委任、派,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等,不论被委人员身份何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派、代表国家机关、国有公司、事业单位在非国有公司企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督管理等工作, 都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。如因家机关、国有企业、事业单位在国有控股或参股的股份有限公司从事组织、领导、监督管理等工作的人员,应当以国家工作人员论,国有公司、企业改制为股份有限公司的原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督,管理职权的人外不以国家工作人员论。中铁二局第一工程有限公司在改制前的前身为国有企业中铁二局第一工程处,陈××在1983年到该处工作,2001年中铁二局作出司劳人(2001)138号文件, 同意将该处改制为由其控股的中铁二局第一工程有限公司(其余两家股东为中铁二局房开公司集团有限公司、贵阳同兴机械租赁有限公司),尔后该公司依法设立并办理了工商营业注册登记,生产经营至今。陈××一直未离开单位继续在改制后的中铁二局第一工程有限公司工作,直至案发。其身份属于前述规定中表述的:“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员。”按这样的身份,除非他依前述规定,是国有投资主体在中铁二局第一工程有限公司中的代表,行使监督、管理职权,否则就不是国家工作人员。但本案并没有国有投资主体以任命、指派、提名、批准等形式,委派陈××到中铁二局第一工程有限公司监管国有资产这一事实存在。其次,陈××在公司中仅仅是普通职工,职务是协调员,主要协调中铁二局第一工程有限公司思遵高速项目部因施工过程中和地方群众产生的纠纷,虽兼任征地补偿工作,但其无权监管征地补偿款(该款由政府设立的思遵高速公路指挥部,通知中铁二局第一工程有限公司将款汇至思南县国土局,再由国土局根据补偿清册进行兑付,即通过银行将款划到被征地农民的个人帐户上)。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于从事公务的理解:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责,公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动,如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务,那些不具备职权内容的劳务活动,技术服务工作,一般不认为是公务。”根据陈××的同事张××的证实,被告人陈××仅仅是公司的临时协调员, 事实上他确实也没有监管过国有财产。综上关于陈××是否接受国有投资主体委派,以及其是否在国有控股公司中从事公务的分析,完全可以依法确认陈××并非国家工作人员。既然如此,根据《刑法》382条之规定,陈××不具有贪污犯罪必备的主体资格,其行为就不构成贪污罪。

二、陈××的犯罪行为只构成职务侵占罪

2001年5月26日最高人民法院作出《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,利用职务便利非法占有公司财如何定罪问题中的批复》中明确:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员的人员,除受国家、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法271条第1款之规定,以职务侵占罪定罪处罚。”本案中陈××实施的行为符合上述规定,依法应认定为职务侵职罪,而非贪污罪。

庭审结束后,思南县人民法院经认真评议,全部采纳范律师辩护意见,认为思南县人民检察院关于陈××犯贪污罪的指控错误,依法应予纠正,该院于2012年3月6日作出(2011)思刑初字第180号刑事判决判处陈××犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。

此案为范律师办理的贪污犯罪案件成功案例。


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